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18 de Setembro de 2019

[Modelo] Embargos de declaração,com efeitos de prequestionamento e superação de omissão

(súmulas 98 e 211 do stj – 356 do stf)

Nasser Guirão Abdala, Estudante de Direito
Publicado por Nasser Guirão Abdala
há 3 anos
[Modelo] Embargos de declaração,com efeitos de prequestionamento e superação de omissão.docx
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR RELATOR XXXXXXXXX DA XXX CÂMARA CRIMINAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE XXXXXX.

Apelação Criminal n.º 000000-00.0000.0.00.0000

XXXXXXXXXXX, devidamente qualificada nos autos da APELAÇÃO CRIMINAL em epígrafe, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência através de seu defensor abaixo assinado, com fulcro no art. 619, do Código de Processo Penal, para opor tempestivamente os presentes

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, COM EFEITOS DE PREQUESTIONAMENTO E SUPERAÇÃO DE OMISSÃO, ( SÚMULAS 98 E 211 DO STJ – 356 DO STF)

para, assim, aclarar pontos omissos no r. Acórdão, tudo consoante as linhas abaixo explicitadas.

DO CABIMENTO DESTES EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

Douto Relator, os presentes embargos de declaração destinam-se, precipuamente, a desfazer obscuridades, a afastar contradições e a suprir omissões que eventualmente se registrem no acórdão proferido pelos Tribunais.

Sendo que essa modalidade recursal, permite o reexame do acórdão embargado para o específico efeito de viabilizar um pronunciamento jurisdicional de caráter integrativo-retificador que, afastando as situações de obscuridade, omissão ou contradição, complemente e esclareça o conteúdo da decisão, o que é o caso ora em espécie.

No entender do Embargante, há vício de omissão o que identifica a embargabilidade do decisório em questão, conforme prescreve o art. 620, caput, do Código de Processo Penal.

Por outro lado, no âmbito processual penal, para que haja apreciação de Recurso Especial e/ou Extraordinário, mister se faz o prequestionamento da questão federal ou constitucional, conforme o caso.

É necessário, destarte, que a matéria tenha sido decidida, e decidida manifestamente (não obstante se possa considerar prescindível a expressa menção ao artigo de lei), o que não ocorreu, data venia, no acórdão em apreço.

A propósito, vejamos as lições de Ada Pellegrini Grinover, a qual professa que:

“172. Prequestionamento

Também constitui exigência básica e comum aos dois recursos o denominado prequestionamento, isto é, o prévio tratamento do tema de direito federal pela decisão recorrida. Tal requisito decorre da própria natureza e finalidade política dessas impugnações, criadas para possibilitar o reexame de decisões em que tivesse sido resolvida uma questão de direito federal. (... ) Frise-se que a questão a ser levada ao STF ou ao STJ deve ter sido analisada na decisão recorrida, não bastando, obviamente, sua arguição pela parte durante o processo ou nas razões do recurso ordinário. “ (Grinover, Ada Pellegrini; Gomes Filho, Antônio Magalhães; Fernandes, Antônio Scarance. Recursos no Processo Penal. 7ª Ed. São Paulo: RT, 2011, pp. 204-205)

A corroborar o exposto acima, insta transcrever as lições de Eugênio Pacelli que preleciona, ‘ad litteram’:

“Todavia, o esclarecimento da omissão, por exemplo, poderia permitir o acesso às vias recursais extraordinárias, com o pré-questionamento da matéria (Súmula 356, STF). Nesse caso, a impugnação se dirigiria à fundamentação da decisão, e não ao seu dispositivo. “ (OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 16ª Ed. São Paulo: Atlas, 2012. P. 905)

Portanto, é plenamente justificável a oposição dos presentes embargos declaratórios com o fim específico de prequestionamento.

DA AUSÊNCIA DE CARÁTER PROTELATÓRIO DOS PRESENTES EMBARGOS

Resta cabalmente demonstrado que o não existir caráter protelatório neste recurso, mas sim, ao revés, o nítido propósito de prequestionar matéria não decidida por este Tribunal.

A este respeito, ao Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento que:

Súmula 98 – Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. RESERVA DE POUPANÇA. DIFERENÇA. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. CORREÇÃO MONETÁRIA PLENA. SÚMULA Nº 289/STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. MULTA DO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. AFASTAMENTO. PRECEDENTES. 1. Ausência de maltrato ao art. 535 do Código de Processo Civil quando o acórdão recorrido, ainda que de forma sucinta, aprecia com clareza as questões essenciais ao julgamento da lide, não estando o magistrado obrigado a rebater, um a um, os argumentos deduzidos pelas partes. 2. A restituição das parcelas pagas a plano de previdência privada deve ser objeto de correção plena, por índice que recomponha a efetiva desvalorização da moeda. Aplicação da Súmula nº 289/STJ. 3. Os “embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório” (Súmula nº 98 do Superior Tribunal de Justiça). 4. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. (STJ – AgRg-REsp 1.156.781; Proc. 2009/0198056-1; SE; Terceira Turma; Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; Julg. 16/08/2012; DJE 21/08/2012)

Finalmente, temos, claramente, que este recurso procura aclarar a decisão colegiada em relevo, destacando, mais, que o mesmo tem o propósito de prequestionar matéria afeita à legislação federal e decisões que deixaram de ser evidenciados no acórdão.

DO ACORDÃO EMBARGADO

Douto Desembargador, em pese o entendimento de Vossa Excelência, ao dar provimento ao recurso ministerial, houve uma afronta ao princípio da individualização da pena.

Eis que o espírito do legislador pátrio ao estabelecer as regras do § 4º do art. 33, da Lei de Drogas, notadamente era no sentido de separar o pequeno traficante daqueles que usam o comércio espúrio como forma de vida.

Nos presentes autos, não existe qualquer prova produzida diante do crivo do contraditório e da ampla defesa que demonstrasse que a Embargante se dedicasse às atividades criminosas.

Inclusive, analisando a afirmação do Nobre Desembargador LUIZ ANTONIO CARDOSO por ocasião do julgamento da Apelação Criminal n.º 0000000-00.2000.0.00.0000, citado por Vossa Excelência, a conduta da Embargante cuida-se de apenas um desvio na sua vida, pois antes dos fatos apurados no referido processo, NÃO HAVIA QUALQUER INQUÉRITO, PROCESSO OU DENÚNCIA QUE A LIGASSE AO TRÁFICO ILICITO DE ENTORPECENTES.

Ademais, os requisitos para a obtenção da benesse do § 4º do citado artigo estão devidamente delineados, não se cogitando a quantidade de entorpecentes encontrados para a obtenção do redutor da pena.

E ainda, a confissão judicial da Embargante não pode ser considerada pára fins de negar-lhe o benefício do referido dispositivo legal, pois a Embargante sabendo do delito que cometeu, confessou o recebimento de certa importância para demonstrar todo o seu arrependimento.

Notadamente a decisão ora embargada não pode ir de encontro a legislação penal legal, inclusive contra o princípio constitucional da individualização da pena, protegido pela Constituição Federal.

Negar á uma pessoa primária, possuidora de bons antecedentes, que não se dedicava a atividades criminosas, não faz parte de qualquer organização criminosa, é estar confrontando as normas constitucionais e ordinárias.

Assim, tem a presente a finalidade de requerer a esta Colenda Câmara que se manifeste no sentido de que a r, decisão fustigada se encontra em confronto com a norma estipulada no art. 33, § 4º da Lei n.º 11.343/06.

DOS PEDIDOS

Serve, deste modo, o presente instrumento processual para aperfeiçoar a prestação jurisdicional e, mais, prequestionar matéria de ordem federal e constitucional.

Posto isto, pleiteia o Embargante o recebimento e procedência destes Embargos, onde requer-se:

a) seja conhecido e provido este recurso, manifestando-se explicitamente este Tribunal acerca das matérias ora levantadas, afastando assim a omissão e, mais, prequestionando-se os temas e regras ora levantadas.

Nestes termos.

P. E E. Deferimento.

Cidade (XX), 00 de Mês de 0.000.

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